Het jarenlang mogen verrichten van nevenwerkzaamheden is een arbeidsvoorwaarde, maar de werkgever mag de toestemming voor het verrichten van de nevenwerkzaamheden intrekken omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om van de werkgever te verlangen die toestemming te continueren. De werkgever moet wel een termijn in acht nemen alvorens de toestemming kan worden ingetrokken.
Het Havenbedrijf Rotterdam is een naamloze vennootschap waarvan de aandelen worden gehouden door de gemeente Rotterdam en de Nederlandse Staat. Het Havenbedrijf voert onder meer een aantal publiekrechtelijke taken uit, waaronder het geven van verkeersaanwijzingen. Bij het Havenbedrijf werken een aantal schippers. Verschillende van de schippers hebben een toezichthoudende taak en/of zijn buitengewoon opsporingsambtenaar. Een aantal schippers is daarnaast werkzaam als schipper ten behoeve van de watertaxi. Deze schippers genereren daarmee neveninkomsten. De omvang van die nevenwerkzaamheden varieert tussen de 350 en 600 à 700 uur per jaar. Ter zake van het verrichten van nevenwerkzaamheden is in de toepasselijke CAO en in een bedrijfscode, die in de arbeidsovereenkomst van toepassing is verklaard, bepaald dat nevenwerkzaamheden zijn verboden als de goede vervulling van de functie daardoor in redelijkheid niet verzekerd zou zijn. Het Havenbedrijf voert ter zake een strikt beleid. Bepaald is ook dat wijzigingen in de privésfeer of wijzigingen in de functie-inhoud er toe kunnen leiden dat nevenwerkzaamheden die eerder toelaatbaar waren, dat niet meer zijn. De nevenwerkzaamheden als schipper ten behoeve van de watertaxi worden al gedurende 25 jaar verricht en het Havenbedrijf heeft daarvoor in 2008 schriftelijk toestemming verleend. Eind maart 2017 heeft het Havenbedrijf medegedeeld dat de nevenwerkzaamheden als schipper ten behoeve van de watertaxi vanaf 1 januari 2018 niet langer zijn toegestaan. Als reden daarvoor voert het Havenbedrijf aan dat de combinatie van beide functies de kans met zich meebrengt dat een belangenverstrengeling ontstaat (of dat de schijn wordt gewekt dat daarvan sprake is) doordat de schippers van de watertaxi gecontroleerd zouden worden door hun collega’s. Omdat de kans hierop is toegenomen door het intensievere personenvervoer, wil het Havenbedrijf een strikter beleid gaan voeren. In verband daarmee heeft het Havenbedrijf de eerder verleende toestemming ingetrokken. De schippers kunnen zich daarmee niet verenigen. Zij wijzen op de substantiële neveninkomsten die zij met het werk bij de watertaxi behalen en op het feit dat het varen als schipper hun lust en hun leven is. In overleg tussen het Havenbedrijf en de schippers wordt besloten om hun geschil gezamenlijk ter beslissing voor te leggen aan de kantonrechter.
De kantonrechter beoordeelt allereerst of de eerder verleende toestemming moet worden aangemerkt als een arbeidsvoorwaarde. Daarbij past de kantonrechter de criteria toe die de Hoge Raad daarvoor in een in 2018 gewezen arrest heeft geformuleerd. Volgens dat arrest komt het daarbij aan op de vraag welke betekenis de partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan elkaars gedragingen en verklaringen mochten toekennen. Volgens de kantonrechter is de verleende toestemming een arbeidsvoorwaarde omdat het Havenbedrijf een strikt beleid voert, de schippers van de nevenwerkzaamheden opgave hebben gedaan, het Havenbedrijf in 2008 de verrichte nevenwerkzaamheden heeft geïnventariseerd alvorens toestemming te verlenen en (vooral) omdat de nevenwerkzaamheden al gedurende 25 jaar werden verricht. Ook het feit dat met deze nevenwerkzaamheden substantiële inkomsten worden verworven, acht de kantonrechter van belang.
De kantonrechter is echter van mening dat het Havenbedrijf, ondanks dat sprake is van een arbeidsvoorwaarde, gerechtigd was om de toestemming eenzijdig in te trekken. Daarbij acht de kantonrechter van belang dat de regeling de mogelijkheid biedt om op een eenmaal verleende toestemming terug te komen. De kantonrechter is van mening dat er ook voldoende reden was om op de eerder verleende toestemming terug te komen, omdat sprake is van een wijziging van omstandigheden die van dien aard is dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om van het Havenbedrijf te verlangen om de eerder verleende toestemming te continueren. Daarbij wijst de kantonrechter op de intensivering van de handhavings- en toezichtstaken sinds 2008 en de hogere eisen die inmiddels in de maatschappij gesteld worden aan integriteit en het voorkomen van (de schijn van) partijdigheid. Daaraan doet volgens de kantonrechter niet af dat de ondernemingsraad door het Havenbedrijf niet over de maatregel is gehoord, omdat de ondernemingsraad ook zelf geen enkele actie heeft genomen. Volgens de kantonrechter moet het Havenbedrijf wel een ruime periode bieden om eventueel andere, niet met de belangen van het Havenbedrijf strijdige, nevenwerkzaamheden te zoeken. De periode van maart 2017 tot 1 januari 2018 telt dan volgens de kantonrechter niet mee, omdat het Havenbedrijf er mee ingestemd heeft de kwestie ter beoordeling aan de kantonrechter voor te leggen zodat aannemelijk is dat de schippers eerst de beslissing van de kantonrechter hebben afgewacht alvorens andere nevenwerkzaamheden te zoeken. Het Havenbedrijf moet daarom alsnog een overgangstermijn bieden tot 1 december 2019.
Bron:Kantoor Mr. van Zijl